Danıştay'dan kritik başörtüsü kararı

Danıştay 8. Dairesi, baro levhasına yazılmak için yaptığı başvuru reddedilen başörtülü bir avukatın açtığı dava üzerine, avukatların baro levhasına kayıt için "başı açık" fotoğraf vereceklerine ilişkin Türkiye Barolar Birliği (TBB) Avukatlık Kanunu Yönetmeliğinin yürütmesini durdurdu.

Daha önce İstanbul Barosuna kayıtlı başörtülü bir avukatın yaptığı başvuruda TBB Meslek Kurallarındaki "başı açık" ibaresinin yürütmesinin durdurulması kararını oy çokluğuyla alan Daire, bu kez oy birliğiyle karar verdi.

Avukatlık stajını tamamlayarak baro levhasına yazılma istemiyle Konya Barosuna başvuran başörtülü avukatın istemi Konya Barosunca kabul edildi. Karar onay için Türkiye Barolar Birliği'ne gönderildi. Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu, avukatın baro levhasına yazılma kararının uygun olmadığına karar verdi ve bu karar Adalet Bakanlığınca onandı. Başörtülü avukat da Barolar Birliği ve Adalet Bakanlığı kararları ile Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliğinin 9. Maddesi'nin 1. fıkrasında yer alan "başı açık" ibaresinin iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle dava açtı.

Davaya bakan Danıştay 8. Dairesi, TBB Yönetim Kurulu kararı ve bu kararın onaylanmasına ilişkin Adalet Bakanlığı kararı ile Avukatlık Kanunu Yönetmeliğinin 9. Maddesi'nin birinci fıkrasındaki "başı açık" ibaresinin yürütmesini oy birliğiyle durdurdu.

Gerekçeden

Dairenin 16 Temmuz 2013'te aldığı kararın gerekçesi açıklandı. Gerekçede, Yönetmeliğin 9. maddesinin birinci fıkrasında, avukatların ruhsatnameye yapıştırılmak üzere başı açık fotoğraf vermesinin öngörüldüğü hatırlatıldı. Avukatlık Kanunu'nda ruhsatnamelerde kullanılacak fotoğraflara ilişkin bir belirleme yapılmadığı vurgulanan gerekçede, ancak kanunda ruhsatnamelerin tek tip bastırılıp düzenleneceğinin hükmü bağlandığı belirtildi.

Tek tiplilik kavramından hareketle ruhsatnamelerde kadınlar tarafından kullanılacak fotoğraflarda başın açık olacağına yönelik düzenlemeler yapılmasının Kanunun amacını aşan bir uygulama olacağı ifade edildi.

Avukatlığın sunulan hizmet açısından bir kamu hizmeti, mesleki faaliyet olarak ise serbest meslek olduğuna işaret edilen gerekçede, bu bakımdan mesleğin kendine özgü kuralları bulunduğundan, avukatların Anayasa'da yapılan kamu görevlisi tanımı içinde değerlendirilmediği belirtildi.

Üst hukuk normunda açık bir düzenlemeye yer verilmediği durumlarda bir hakkın kullanımının engellenmesi ya da kısıtlanması sonucunu doğuran bir başka düzenleme yapılmasının hukuken mümkün olmadığı vurgulanan gerekçede, şunlara yer verildi:

"Anayasa ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerin ancak bu maddelerde belirlenen sebeplerin varlığı halinde özlerine dokunulmaksızın ve sebeplere dayalı olarak kanunla kısıtlanabilmesi mümkündür. Bu kısıtlamaların ise Anayasanın özüne, ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmayacağı yine Anayasa'da düzenlenmiştir. Dava konusu yönetmelikte, dayanağı kanunda yer almayan bu ibareye yer verilmek suretiyle kanunun amacını aşan nitelikte bir düzenleme yapılmıştır. Böylece dava konusu kural, dayanağı kanuna aykırı bir niteliğe dönüşmüştür.

Dayanağı üst hukuk normunda herhangi bir kısıtlama ya da engelleme bulunmadığı halde söz konusu maddede yer alan bu belirlemenin, Anayasa ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış çalışma hak ve özgürlüğü ile din ve vicdan özgürlüğünün ihlal edilmesi sonucunu doğuracağı açıktır."

Gerekçede, resmi belge niteliğindeki avukatlık ruhsatnamesine yapıştırılacak fotoğrafın, ilgilinin özelliklerini belirtecek nitelik taşıması, sahibinin kolayca tanınmasını sağlayacak şekilde olması, tanınmayı zorlaştıracak hiç bir unsuru taşımaması gerektiği ifade edildi.

Nüfus Hizmetleri Kanununun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelikte, nüfus ve aile cüzdanlarına yapıştırılacak fotoğraflarda kadınların alın, çene ve yüzleri açık olmak kaydıyla başörtüsüyle fotoğraf verilebileceğine işaret edildiği hatırlatılan gerekçede, böylece başörtülü verilecek fotoğraf açısından ölçütün bu şekilde ortaya konduğu aktarıldı.

Bu nedenlerle Avukatlık Kanunu Yönetmeliğinin 9. Maddesi'nde yer alan "başı açık" ibaresinin üst hukuk normlarına aykırı olması nedeniyle hukuka uygun olmadığı sonucuna varıldığı bildirildi.

Gerekçede, Danıştay 8. Dairesinin, Avukatlık Meslek Kurallarının 20. Maddesi'nde yer alan avukatların mahkemelerde başları açık görev yapacaklarına ilişkin düzenlemenin 5 Kasım 2012'de yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği ve karara yapılan itirazın da Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca 12 Şubat 2013'te reddedildiği hatırlatıldı.

Daha önceki karar

Avukat kimliğinin yenilenmesi istemiyle İstanbul Barosuna yaptığı başvuru, başörtülü fotoğraf verdiği gerekçesiyle Türkiye Barolar Birliği'nce reddedilen başörtülü bir avukat, Türkiye Barolar Birliği meslek kurallarının 20. maddesinin iptali istemiyle Danıştay'da dava açmıştı.

Danıştay 8. Dairesi, 20. Madde'deki "Avukat ve avukat stajyerleri mesleğe yaraşır bir kılık ve kıyafetle başları açık olarak mahkemelerde görev yaparlar" düzenlemesindeki "başları açık" ibaresinin yürütmesini oy çokluğu ile durdurmuştu. Davalı Türkiye Barolar Birliği, Danıştay 8. Dairesi'nin bu kararına itiraz etmiş ve itiraz Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca reddedilmişti.