Sayıştay'dan şok edecek SGK raporu

- Sayıştay Başkanlığının internet sayfasında kamu kurumlarının denetim raporları yayımlanmaya başladı. Bu raporlar arasında Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının denetim raporundaki detaylar dikkat çekmektedir. Bu raporda adım adım sağlık veri satışı yolsuzluğu anlatılmaktadır. İşte detaylar.....

Genel Sağlık Sigortası Verilerinin Yasal Dayanağı Olmadan Ücret Karşılığında Üçüncü Kişilerle Paylaşılması

Kurum, 5510 sayılı Kanunun 78 ve 100 üncü maddelerine dayanarak hazırladığı ve 11.07.2012 tarih ve 28350 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Genel Sağlık Sigortası Verilerinin Güvenliği ve Paylaşılmasına İlişkin Yönetmelik (Yönetmelik) ile Kurum veri tabanında kayıtlı sağlık verilerinin üçüncü kişiler ile paylaşılmasına imkan veren düzenlemeler yapmıştır. Ardından da 26.07.2012 tarih ve 2012/269 sayılı yönetim kurulu kararı ile söz konusu yönetmeliğin uygulanmasına dair usul ve esasları yayımlamış ve bu usul ve esaslarda da 06.06.2013 tarih ve 2013/191 sayılı ve 15.08.2013 tarih ve 2013/300 sayılı yönetim kurulu kararları ile değişikliğe gitmiştir. Buna ilişkin olarak şu hususlar tespit edilmiştir:

KANUNA GÖRE SAĞLIK VERİ SATIŞI MÜMKÜN DEĞİLDİR

A) 5510 sayılı Kanunun 78 inci maddesinin ikinci fıkrasında kişisel sağlık verilerinin gizliliğinin esas olduğu belirtilmiş, ‘Bilgi ve belge isteme hakkı, bilgi ve belgelerin Kuruma verilme usulü’ başlıklı 100 üncü maddesinde de esas itibariyle gerçek ve tüzel kişiler, kamu idareleri ile kamu kurum ve kuruluşları tarafından madde metninde sayılan istisnai haller dışındaki her türlü bilgi ve belgenin Kuruma verilmesi zorunlu kılınmıştır. Bununla birlikte gerçek veya tüzel kişilerin talebi üzerine Kurum tarafından oluşturulacak bilgi ve belgenin bu Kanunun uygulamasına ilişkin olması ve ancak ilgili kişilere verilmesi şartıyla karşılanabileceği ifade edilmiştir. Yoksa Kurum tarafından yorumlandığı üzere, bu tür bilgi veya belgelerin üçüncü kişiler ile paylaşılabileceğine dair bir anlamın madde metninin lafzından ve maddenin düzenleniş amacından çıkarılması mümkün görünmemektedir.

HEM MALİYE HEM DE İÇİŞLERİ BAKANLIĞI OLUMSUZ GÖRÜŞ VERMİŞ

Dolayısıyla Kurum veri tabanında kayıtlı gerek sağlık gerekse sigortalılık ve emeklilik gibi diğer nitelikteki verilerin, anonimleştirilmiş ve genelleştirilmiş olsa dahi, bu kanun maddesine dayanılarak üçüncü kişilerle paylaşılamayacağı düşünülmektedir. Bu bağlamda; Maliye ve İçişleri Bakanlıkları da söz konusu yönetmelik taslağına ilişkin sırasıyla 18.04.2012 tarih - 4751 sayı ve 16.05.2012 tarih - 1658 sayılı yazılarında, sağlık verilerinin ücret karşılığı paylaşılması konusunda Kurumu yetkili kılan herhangi bir kanuni düzenlemenin bulunmadığı ve yasal alt yapısı oluşturulmadan Kurum tarafından bu tür bir düzenleme yapılmasının uygun olmayacağı yönünde görüş bildirmişlerdir.

SGK, HUKUKSUZ YAPTIYSAM DANIŞTAY İPTAL ETSİN

Kamu idaresi cevabında: Rapor maddesinde eleştiri konusu yapılan husus hakkında ilgili mesleki kuruluşlar tarafından Danıştay’ta idari işlemin iptali ve yürütmenin durudurulması davalarının açılmış olduğu ve hatta Danıştay 15. Dairesi’nin ilgili Kanun hükmünü itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesi’ne intikal ettirdiği belirtilerek, konu hakkında varılacak yargısal kararlara göre işlem tesis edileceği belirtilmiştir. Ancak söz konusu rapor maddemizin (B) bölümünde yer verilen “Yukarıda yer verilen Kanun maddesinin sağlık verilerinin üçüncü kişiler ile ücret karşılığı paylaşılmasına cevaz verdiği düşünülse dahi” ibaresinin sağlık verilerinin üçüncü kişilerle paylaşımının, hukuka aykırılık teşkil etmediğinin teyiti olduğu yönünde görüş bildirilmiştir.

B) Yukarıda yer verilen Kanun maddesinin sağlık verilerinin üçüncü kişiler ile ücret karşılığı paylaşılmasına cevaz verdiği düşünülse dahi gerçekleştirilen iş, yönetmelikte ifade edildiği gibi bir paylaşım değil; özü itibariyle bir satış işlemidir. Şöyle ki, söz konusu yönetmelikte açıkça ifade edilmemiş olsa da yukarıda yer verilen ve bahse konu yönetmeliğin uygulamasına dair düzenlemeler içeren Kurum tarafından değişik tarihlerde yayımlanmış üç farklı usul ve esasların hepsinde, Kuruma yapılacak veri talebi başvurularını değerlendirilerek karara bağlayan Veri Paylaşım Kurulu adı altında bir kurul kurulmasına ve talep edilen verilerin ön değerlendirmeye tabi tutularak paylaşıp paylaşılmayacağına, söz konusu veri taleplerinin paylaşılmasına karar verilmesi halinde paylaşım karşılığında ücret alınıp alınmayacağına, ücret alınması öngörülmüş ise Kurum bünyesinde oluşturulacak bir teknik alt komisyon tarafından yapılacak çalışmaya istinaden ne miktarda ücret talep edileceğine hep bu kurul tarafından karar verileceği belirtilmiştir. Bu hükümlerden de açıkça anlaşıldığı üzere, kurul söz konusu veri taleplerinin yapılacak bir sözleşme çerçevesinde ücret mukabili karşılanmasına karar verebilmektedir. Bu durumda da gerçekleştirilen işlem nihai olarak Kurumun gelir elde ettiği bir satış işlemi olmaktadır.

SAYIŞTAY'DAN GÖRÜŞ ALINMADAN YÖNETMELİK ÇIKARILAMAZ

Dolayısıyla, söz konusu yönetmelik özü itibariyle mali hüküm içeren bir yönetmelik olmakta ve 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 27 nci maddesinin 4 numaralı fıkrası gereği Sayıştay Başkanlığı'nın istişari görüşü alınarak yürürlüğe konulması gerekmekteydi. Söz konusu yönetmelik ve mali hükümler içeren diğer düzenleyici işlemler hakkında Sayıştay görüşü alınmayarak hem Sayıştay Kanununun zikredilen maddesine aykırı davranılmış hem de 17.02.2006 tarih ve 26083 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik'in ‘Görüş alma’ başlıklı 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının e bendinde bu hususta getirilen zorunluluğa uyulmamış olmaktadır.

Ayrıca yine aynı yönetmeliğin ‘Yükümlülük ve zorunluluk getiren düzenlemeler’ başlıklı 22 nci maddesinin (a) bendinde bir düzenleyici işleme dayanak gösterilen kanun, kanun hükmünde kararname veya Bakanlar Kurulu kararında mali konularda gelir öngören bir hükme yer verilmemiş ise ilgili madde dayanak gösterilerek çıkarılacak düzenleyici işlemlerde de bu yönde bir hüküm konulamayacağı belirtilmiştir. Yukarıda da belirtildiği üzere rapor maddemize konu Yönetmelik 5510 sayılı Kanunun 100 üncü maddesine dayanılarak çıkartılmış ve bu maddede gelir getirici herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Dolayısıyla, Kanunun bu maddesine dayanılarak çıkarılan yönetmelik ve usul ve esaslarda mali hükümler konularak Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik'e aykırı hareket edilmiştir.

SGK, YÖNETMELİĞİ DEĞİL USUL VE ESASLARA GÖRE SATTIM

Kamu idaresi cevabında: Bahse konu yönetmeliğin amaç maddesi gerekçe gösterilerek itirazda bulunulmuş ve konu ile ilgili çıkartılan usul ve esaslarda veri paylaşımına ilişkin ücretlendirme ile ilgili düzenlemelere yer verilmesinin nedeninin gelir getirici düzenleme yapmak değil, veri paylaşım taleplerinin ayrı veya özel bir çalışma, araştırma, inceleme ya da analiz gerektirdiğinden, talep kontrolünü sağlamak olarak açıklamıştır.

SGK, Türk ceza hukukunun genel nitelikteki ilkelerine aykırı biçimde düzenleyici işlemler ihdas etmiş

C) Söz konusu sürecin içerdiği yukarıda özetlenen hukuka aykırılıkların dışında, Kurum söz konusu yönetmeliğe dayanarak yönetim kurulu kararı eki olarak yayımladığı usul ve esaslarda Türk ceza hukukunun genel nitelikteki ilkelerine aykırı biçimde düzenleyici işlemler ihdas etmiştir.

Şöyle ki; bahse konu usul ve esasların üçünde de alıcının yükümlülüklerinin düzenlendiği madde içerisinde uygulanacak müeyyideler başlığı altında usul ve esaslarda yer verilen bazı kurallara uymayanlar hakkında 5237 sayılı TCK'nın belirli bazı maddelerinde tanımlanan suçların işlenmiş sayılacağına yönelik düzenlemeler yapılmıştır. Ne var ki modern hukuk sistemlerinde kabul gören evrensel nitelikteki ilkelerden suç ve cezada kanunilik ilkesi, belirlilik ilkesi ve ceza kanunlarının uygulanmasında kıyas yapılamayacağı kuralı Türk Ceza Hukuku'na da TCK'nın 2 nci maddesinde konulan hükümler ile hakim kılınmıştır. Söz konusu maddenin ilk fıkrasında Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceği belirtilmiştir. Buradaki 'kanun' ibaresi teknik anlamda kullanılmıştır.

Dolayısıyla kanun hükmünde kararname, yönerge, yönetmelik, tüzük vs. ile suç ve ceza konulamaz. Zaten idarenin düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza ihdas edilemeyeceği, TCK’nın 2 nci maddesinin ikinci fıkrasında da açıkça ifade edilmiştir. Ceza hukukunun güvence fonksiyonu açısından son derece önemli olan suç ve cezada kanunilik ilkesi Anayasanın 38 inci maddesi ile de anayasal teminat altına alınmıştır. Sonuç itibari ile suçların tanımlanması ve ceza hukuku yaptırımları koyma yetkisine sadece Türkiye Büyük Millet Meclisi sahiptir. Yine Anayasamızın 7 nci maddesine göre yasama yetkisi, devredilmesi mümkün olmayan bir yetkidir.

CEZA HUKUKUNDA KIYAS OLMAZ

Ayrıca, TCK'nın bahse konu 2 nci maddesinin son fıkrasında da Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamayacağı belirtilmiştir. Kıyas ise doktrinde, kanunda açık bir şekilde suç olarak tanımlanmamış bir fiilin, bununla bazı yönlerden benzerlik arz eden başka bir fiile ilişkin suç tanımı kapsamında değerlendirilmesi olarak tanımlanmaktadır. Rapor maddemize konu hususta da Kurum kendi çıkarttığı düzenleyici bir işlemde yer verdiği bir takım fiiller hakkında TCK'da o fiilleri karşılayan bir suç normu bulunmamasına rağmen hakkında norm bulunan başka fiiller ile benzerlik kurarak, söz konusu ceza kanunu hükümlerinin bu fiillere de uygulanmasına çalışmaktadır. Üçüncü kişilerle paylaşılan sağlık bilgilerinin güvenliğini sağlamak amacıyla yapılan bu uygulamanın Türk ceza hukuku içerisinde herhangi bir karşılığı olmadığından hukuken geçerli olmadığı düşünülmektedir.

Kamu idaresi cevabında: Söz konusu Usul ve Esaslarda yer verilen düzenlemelerin, idarenin düzenleyici işlemler ile suç ve ceza ihdas etmesi olarak değerlendirilmemesi, üçüncü kişilerle paylaşılan sağlık bilgilerinin güvenliğini sağlamak amacıyla yapılmış düzenlemeler olarak kabul edilmesi gerektiği şeklinde olmuştur.

SAĞLIK VERİLERİ SATIŞININ FİYATLANDIRILMASINDA BELİRSİZLİK VAR

D) Sağlık verilerinin üçüncü şahıslar ile paylaşılmasına yönelik süreçte yaşanan belirsizliklerden bir diğerini ise söz konusu verilerin fiyatlandırılması hususu oluşturmaktadır.

Yukarıda da belirtildiği üzere, firmalar tarafından Kuruma iletilen veri talepleri Veri Paylaşım Kurulu tarafından ön değerlendirmeye tabi tutularak talebe konu verinin paylaşılıp paylaşılmamasına karar verilmektedir.

Usul ve Esaslar’da Kurul tarafından paylaşılmasına karar verilen verilerin ücretlendirilmesine ilişkin teknik çalışmanın Teknik Alt Komisyon tarafından yapılarak Kurulun onayına sunulacağı belirtilmektedir.

KURUL KAFASINA GÖRE FİYAT TESPİTİ YAPMIŞ

Ardından da bahse konu Komisyonun önereceği teklifler baz alınarak Kurul tarafından nihai fiyat kararı verileceği ve ilgili firma ile yapılacak sözleşme çerçevesinde talebe konu verilerin paylaşılacağı öngörülmektedir. Ne var ki; Kurum tarafından ibraz edilen belgeler üzerinden gerçekleştirilen denetimde, bu hususta teknik alt komisyonlarca Kurul tarafından fiyatlandırılması talep edilen verilere yönelik herhangi bir fiyat teklifi sunulamadığı tespit edilmiştir. Buna rağmen bazı veri taleplerinin söz konusu uygulamanın başladığı ilk Kurul toplantısından itibaren rasyonel bir alt yapıdan yoksun bir biçimde fiyatlandırılarak veri talep eden bir kısım firmalar ile paylaşıldığı görülmektedir.

SGK'DAKİ KOMİSYON DAHİ KANUNİ DÜZENLEME YAPILMASI GEREKİR DEMİŞ

Bu kapsamda 06.06.2013 tarihinde yayımlanan usul ve esasların 7 nci maddesinde tanımlanan yetki ile 09.07.2013 tarihinde çalışmalarına başlayan SGK Veri Fiyatlandırma Teknik Alt Komisyonu tarafından Kurula sunulan raporda verilerin fiyatlandırılması konusunda önemli değerlendirmelere yer verilmiştir. Söz konusu raporda yer alan değerlendirmeler arasında en dikkat çekici olanlarının başında sağlık verilerinin üçüncü kişiler ile paylaşılabilmesi için kanuni bir düzenlemeye duyulan ihtiyacın belirtilmiş olması gelmektedir. Buna ilaveten, adı geçen raporda fiyatlandırma çalışmasının nasıl gerçekleştirileceğine yönelik mevzuatta herhangi bir düzenlemenin bulunmadığından yakınılmaktadır.

Söz konusu raporun sonuç kısmında ise Kurul tarafından talep edilen fiyatlandırma çalışmasının yapılabilmesi için gerekli olan teknik bilgi ve uzmanlığa komisyon üyeleri arasından sahip olan bulunmaması nedeniyle arzu edilen fiyatlandırma çalışmasının bu Komisyon tarafından yapılamayacağı belirtilmiş ve bu konuda Kurumun dışarıdan danışmanlık hizmeti satın alması önerilmiştir.

RASYONEL HESAPLAMA OLMADAN KEYFİ VERİ SATIŞI YAPILMIŞ

Hal böyle iken Kurul, 01.10.2012 tarihinde gerçekleştirilen ilk Kurul toplantısında herhangi bir rasyonel hesaplama olmaksızın veri talebinde bulanan bir firmanın talep ettiği veri setini, Kuruma Ödenecek Ücret = İlaç Firma Sayısı * Etken Madde Sayısı * Paket Tipi * 12 formülasyonuna dayanarak ücretlendirmek suretiyle paylaşmaya karar vermiştir. Aynı firmanın zaman içerisinde Kurumdan talep ettiği verilerin kapsamında artışa ve çeşitlendirmeye gitmesi sonucu Kurul, söz konusu firmaya ait veri taleplerini yukarıdaki paragrafta bahsedilen SGK Veri Fiyatlandırma Teknik Alt Komisyon Raporu'nda bu verilere yönelik bir fiyatlandırmanın şu aşamada teknik olarak yapılamayacağının belirtilmesine karşın daha önce de keyfi bir biçimde kararlaştırılan fiyatlara bu sefer de %10 ilave edilmek suretiyle bulunacak yeni fiyatlar ile akdedilecek yeni bir sözleşme çerçevesinde paylaşılmasına 24.07.2013 tarihli 8 inci toplantısında birinci gündem maddesi olarak görüşmüş ve karar vermiştir.

KURUL VERİ SATIŞI İÇİN ÇABA SARFETMİŞ

Kurul bu kararına 06.06.2013 tarihli yönetim kurulu kararı eki olarak yayımlanan usul ve esasların 6 ncı maddesinin 5 numaralı fıkrasının (e) bendinde yer alan hükmü gerekçe göstermiştir. Söz konusu bentte veri paylaşım taleplerinin Kurulda ilk görüşüldüğü tarihten itibaren en geç 3 ay içerisinde sonuçlandırılacağı belirtilmektedir. Madde metninden de kolayca anlaşılacağı üzere talebin illa ki de belirtilen sürede olumlu karşılanacağına dair herhangi zorlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Sadece söz konusu talepler hakkında talep sahiplerine belirtilen süre içerisinde bir cevap verilmesi yeterli olacakken, bahse konu firmanın talebinin olumlu karşılanması yönünde zorlayıcı bir hüküm varmışçasına karar alınmıştır.

FİRMAYLA 5 YILLIK SÖZLEŞME YAPILMIŞ VE BU FİRMAYA KIYAK ÇEKİLMİŞ

Dahası, Kurul bu kararını alırken yapılacak yeni sözleşmenin danışmanlık hizmeti almak suretiyle yeni fiyatların belirlenmesine kadar ihtiyaç duyulan üç aylık süre ile sınırlı olmasını öngörmesine rağmen ilgili firma ile 25.11.2013 tarihinde akdettiği yeni sözleşmenin süresi 5 yıl olarak belirlenmiştir. Ancak Kurul, söz konusu firmanın her geçen gün detaylandırdığı yeni yeni veri taleplerinin fiyatlandırılmasına yönelik bir takım yeni formülasyonlar belirlerken elinde hala dayanacağı hiçbir rasyonel analiz veya çalışma bulunmamaktadır. Halbuki aynı Kurul, gerek aynı toplantıda gerekse farklı tarihlerde gerçekleştirdiği diğer toplantılarında başka firmaların benzer nitelikteki veri taleplerini fiyatlandırma çalışması yapılamadığı gerekçesiyle ya reddetmiş ya da ileri bir tarihte değerlendirilmek üzere beklemeye almıştır. Sonuç itibariyle, Kurum tarafından genel sağlık sigortalıları ve bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilere ait Kurum bilgi işlem sisteminde kayıtlı sağlık verilerinin ücret mukabili paylaşılmasına yönelik raporumuzun düzenlendiği tarihe kadar beş farklı firma ile sözleşme akdedilmiş ve bu sözleşmeler kapsamında yapılan veri paylaşımları sonucunda bugüne kadar Kurum toplamda yaklaşık 65.000 TL gelir elde etmiştir.

SGK'NIN AMACI GELİRDEN ZİYADE ÜLKENİN SAĞLIK POLİTİKALARINA KATKI SAĞLAMAKMIŞ

Kamu idaresi cevabında: Paylaşılacak verilerin ücretlendirilmesine yönelik danışmanlık hizmeti alımının yapıldığı ancak çalışmaların henüz sonuçlandırılamadığı belirtilmiştir. Bugüne kadar paylaşımların ise yönetmelik ve usul ve esasların yürürlüğe girmiş olması nedeniyle gelen taleplerin karşılanabilmesi amacıyla zorunluluk dolayısıyla ücretlendirildiği belirtilmiştir. Veri paylaşımındaki temel amacın Kuruma gelir sağlamak olmadığı, Kurum veri tabanında kayıtlı ham verilerin bilgiye dönüştürülmesi suretiyle ülkemiz sağlık politikalarının değerlendirilmesine katkı sağlamanın öncelikli amaçları olduğu vurgulanmıştır. Son olarak söz konusu danışmanlık hizmeti alımı neticesinde belirlenecek ücret tarifeleri çerçevesinde ilgili mevzuatta gerekli şartları taşıyan herkes ile bu paylaşımların gerçekleştirilebileceği belirtilmiştir.

Sonuç olarak: Sağlık verilerinin ücret karşılığında üçüncü kişiler ile paylaşılmasına yönelik herhangi bir kanuni düzenleme yapılmadığı sürece genel sağlık sigortası verilerinin paylaşılmaması; Kurumun çıkaracağı yönetmelik ve mali hükümler içeren diğer düzenleyici işlemlerin Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun olarak hazırlanması; Yönetim kurulu kararı eki olarak yayımlanan usul ve esaslardaki Türk ceza hukukunun genel nitelikteki ilkelerine aykırı hükümlerin kaldırılması; Mali saydamlık ilkeleri uyarınca; paylaşılacak genel sağlık sigortası verilerinin fiyatlandırılmasına ilişkin objektif kriterlerin belirlenerek kamuoyuna duyurulması; gerekir.

RAPORUN ORİJİNALİNE ULAŞMAK İÇİN TIKLAYIN

sgkrehberi.com